I mange konstitusjonelle demokratier spiller domstolene en forfatningsrettslig viktig rolle ved at de er tillagt myndighet til å prøve lovers grunnlovsmessighet. Noen land har egne forfatningsdomstoler for blant annet å prøve lovers forhold til Grunnloven.

I Norge er denne oppgaven lagt til de ordinære domstoler som normalt prøver grunnlovsmessigheten i forbindelse med en ordinær tvist for domstolene. De skal med andre ord ikke bare behandle en sak, men samtidig ta forfatningsmessig stilling.

Oagal mener at dette ikke fungerer tilfredsstillende i et komplekst samfunn. Det er mange eksempler på hvordan domstolene opptrer lukket, ugjennomtrengelig og avsondret fra samfunnet for øvrig.

Les også: Sterke forfatningsdomstoler er grunnleggende

Forstår tingrett og lagmannsrett sin konstitusjonelle rolle?

Oagal reiser spørsmålet om domstoler på lavere nivåer virkelig forstår sin konstitusjonelle rolle når de får saker til behandling. Er dette aktualisert når tingrettsdommere får en sak på bordet og senere lagdommerne?

Oagal har omtalt saken hvor Frogn kommune ville selge pizza og gi økonomisk støtte til treningssenter i Bølgen bad. Frogn kommune mente at det var rimelig at den som offentlig finansiert virksomhet kunne utfordre private aktører på denne måten. Tre private treningssentre (kjeder) gikk til sak med støtte fra Hovedorganisasjonen Virke.

Oppsummering av saken og den konstitusjonelle behandlingen:

• startet i Follo og Nordre Østfold tingrett hvor Frogn kommune vant.
• kommunen tapte i Eidsivating lagmannsrett. Erstatningsbeløp totalt 525.000 kroner
• Kommunen anket videre til Høyesterett som underkjente lagmannsrettens dom, slik at saken gikk til ny behandling.
• Nytt tap for kommunen i lagmannsretten. Kommunen anket tilbake til Høyesterett, slik Oagal har forstått det.
• Frogn kommune ga seg først da ESA-domstolen hurtigbehandlet saken i kommunens disfavør.

Bølgen bad i Frogn kommune viser grenseoverskridende offentlig virksomhet

Offentlig forvaltning inkludert Frogn kommune er mektige instanser. Den konstitusjonelle rolle på tingrettsnivå kan neppe ha vært særlig sterkt oppfattet hos Frogn kommune. Var tingrettene tilstrekkelig tydelig på dette? Og, var partene villige til å akseptere utfallet i tingretten på konstitusjonelt grunnlag? Kommunen var nok det, for den vant i tingretten.

Hvor sterk var tingretten som forfatningsdomstol tatt i betraktning at utfallet fra tingretten ble snudd to ganger av lagmannsretten, én gang av Høyesterett og én gang av ESA-domstolen?

Hvis konstitusjonell funksjon ble utøvd ble det gjort feil

Jeg har ingen tro på at det ble utvist en troverdig, konstitusjonell funksjon i tingretten i denne saken. I en verden hvor retten dessverre ikke er så klar som hver part og deres advokater mener, så vil dessuten mini-titaner som Frogn og Virke ha penger nok til å kjøre sakene til neste rettsinstans; med mindre saken er krystallklar så vil en slik sterk part gjøre det nesten uansett – fordi det rett og slett kan hende at dommerne på neste nivå ser lov og rettspraksis annerledes.

Denne måten å utøve konstitusjonell rolle kan ha utviklet seg stille over tid eller være en politisk villet overtagelse av styring og kontroll.

Argumenterer mot i Danmark

Danmark har en lignende, svak konstitusjonell domstol som Norge. I et leserinnlegg i Weekendavisen 11. februar 2021 argumenterer Malte Frøslee Ibsen og Rune Møller Stahl for at det skal være slik.

De skriver at “De seneste måneders høje niveau af politiske skandaler har fået kravet om en dansk forfatningsdomstol til at titte frem i debatten.” De holder helt korrekt frem at argumentet for en forfatningsdomstol er domstolssystemet ikke i tilstrekkelig grad beskytter borgerne mo vilkårlig og  direkte ulovlig regjeringsutøvelse og at en regjering med flertall i nasjonalforsamlingen kan være vanskelig å kontrollere.

Likevel trekker de frem prinsipielle grunner til å være skeptisk til forfatningsdomstol:

Skal alt få være politikk og forvaltning?

Alt skal altså få være politikk. Men, slik er det ikke konstitusjonelt. Folket har valgt en nasjonalforsamling som gir det regler for å leve i samfunnet i form av lover. Disse lovene overlever mange storting og det er ikke gitt at øyeblikkets politiske eller forvaltningsmessige betraktninger skal kunne få tilsidesette dem.

I Bølgen-saken fikk Frogn kommune først medhold i tingretten og tapte til slutt. Innenfor lovbestemt medvirkning etter plan- og bygningsloven kan sak etter sak inkludert Skøyen-saken kan kommunene bryter loven uten at sakene en gang kommer til noen tingrett. For, hvilke innbyggere eller sivilsamfunnsorganisasjoner skulle ville bruke tid og store økonomiske midler for å stevne kommunen sin for brudd på plan- og bygningsloven i en situasjon hvor det på ingen måte er gitt at dom “medvirkningen feilet, gjør det på nytt” ville ha noen innvirkning på sluttresultatet?

Ombud og statsforvaltere er nesten uten unntak ledet av tidligere toppolitikere og kan være fraværende i slike saker også fordi de aldri vil få korreks av noen forfatningsdomstol. Derfor kan for eksempel Sivilombudet legge forvaltningsloven til grunn i vurderinger av om medvirkningslovgivningen egentlig ville ha hatt noen effekt, som i realiteten betyr “ikke nødvendig å følge lovpålagt medvirkning i plansaker fordi det ikke ville ha spilt noen rolle uansett”.

En forfatningsdomstol ville forhåpentligvis ha sett det annerledes og i det minste fått offentlig oppmerksomhet for sine betraktninger, men nå etablerer Sivilombudet en praksis som blir referanse  – en slags forvaltningsmessig rettspraksis som går uprøvd i norske rettssaler fordi ingen forfatningsdomstol griper inn.

I Norge er det “forfatning on demand”.

Politikk/forvaltning dominerer den dømmende makt

Slik jeg ser det, er det det en svært fri og dominerende politisk og forvaltningsmessig utøvelse i Norge i fraværet av en proaktiv forfatningsdomstol. Uten noe som holder tilbake opplever politikere og tjenestemenn på alle nivåer at de har fritt handlingsrom, noe som er medvirkende til polariseringen vi ser mellom folk og politikk/forvaltning i en form for politikerdreven politisk ekstremisme.

Symptomene på en lov og rett på vikende front er mange, sterke og inkluderer:

• Foreningen Rettssikkerhet for alle som går bak fasaden på rettsstaten og dokumenterer historier fra møtet med den norske rettsstaten og kjemper for nordmenns reelle rettssikkerhet. Dette inkluderer også møtet med domstoler og deres apparat.
• Ildsjeler i Rettspraksis.no valgte selv å publisere offentlige høyesterettsdommer som Lovdata hadde fått et slags monopol på, uten at verken politikere, forvaltning eller Høyesterett grep inn. Sammen med lovene er rettspraksis grunnlaget for domstolene, og uten halvparten rettspraksis utgjør så blir lovene nesten bare teori. Noe særlig tydeligere eksempel får vi ikke på at en forfatningsdomstol må gå inn – enten det da er Høyesterett selv som styrkes eller en ny uavhengig domstol med deliberative sikkerhetsmekanismer rundt i forhold til hva som skal behandles.
• I særlige i tilfeller som med rettsgebyrloven fremstår rettspraksis som omvendt av lovgivers intensjoner. Noen må se på rettspraksisen også – hvordan følges lovene opp i dag? Tilfeldig, slik at lov kan endre seg til annen rett med tiden? Det er i så fall en form for politikk som ikke utøves i parlamentet.
• At Frogn kommune ga seg først da ESA sa stopp. En forfatningsdomstol som ikke var delegert til en uviss situasjon i ting- og lagmannsretter kunne grepet inn før saken måtte ut til et overnasjonalt nivå – et land må kunne greie ut slikt selv og så kan overnasjonale rettsinstanser om nødvendig vurdere en norsk forfatningsdomstols beslutninger. ESA foretok dessuten en hurtigbehandling – slik forfatningsdomstoler i USA gjør. Alt kan ikke alltid ta årevis fordi det gir så enorme belastninger for personer.
• Advokatforeningen har opprettet et eget lovutvalg for demokrati- og konstitusjonsspørsmål som svar på et økende antall lovsaker som berører disse spørsmålene. “Lovforslagene fordrer imidlertid et overordnet blikk, hvor forholdet til vår rettsstat og konstitusjon, med sin demokratiske modell og maktfordeling, alltid må stå i sentrum ved vurderingen av forslagene,” skriver foreningen på sitt nettsted om behovet. Når Oagal ser på Advokatforeningens virksomhet overfor storting og forvaltning, så fremstår det som om presise betraktninger om juridiske konsekvenser for befolkningen lett blir tilsidesatt. Foreningen etterspør en egen politikk for rettsstaten.
• Storting og forvaltning har en kraftig styring av domstolene gjennom budsjetter. Advokatforeningen mener at regjeringen forsinker utviklingen av domstolene.
• Medier er ikke særlig orientert inn mot hele demokrati-temaet inkludert forfatningssaker, noe som også bidrar til at politikerne ikke har styrkete domstoler på sin dagsorden. Ofte misforstås politikk som demokrati. Oagal.com er opprettet som en kanal for demokrati-temaet og gir det internasjonale samfunn innblikk gjennom flerspråklig publisering.

Under trygdeskandalen sviktet lagspillet. Mennesker i en meget vanskelig livssituasjon ble straffeforfulgt på feil grunnlag, og det tok alt for lang tid før rettsstatens aktører avdekket og stanset den lovstridige praksisen.

Jon Wessel-Aas som Advokatforeningens leder (2020 i årstalen “Rettsstaten – et lagspill og vedlikeholdsprosjekt”